LA FUNZIONE DEL MEDIATORE E LA PROCEDURA STRAGIUDIZIALE PER LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DI IMPRESA

LA FUNZIONE DEL MEDIATORE E LA PROCEDURA STRAGIUDIZIALE PER LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DI IMPRESA

Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice della Crisi di Impresa si chiuderà l’iter italiano di revisione del diritto fallimentare per migliorare il quadro per il salvataggio delle imprese e offrire una seconda opportunità agli imprenditori onesti.
Il viaggio verso il nuovo sistema è iniziato con la Risoluzione del Parlamento Europeo del 17 novembre 2011, cui è seguita la Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135, la Legge 27 gennaio 2012 n. 3, il Decreto del Ministro della Giustizia 24 settembre 2014, la Legge Delega 19 ottobre 2017 n. 155 ed infine il Decreto Legislativo 12 gennaio 2019 n. 14, Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (CCII).
Uno dei fil rouge che attraversa questi atti è la volontà di introdurre un sistema che stimoli il debitore in crisi a far fronte alla situazione con tempestività, allo scopo di superare il momento di difficoltà prima che si arrivi al dissesto, al fine di non fare uscire l’imprenditore dalla catena produttiva / commerciale, salvare gli investimenti effettuati, mantenere posti di lavoro, evitare situazioni che lascerebbero i creditori completamente scoperti.
La prima risposta a questo bisogno è data da una procedura, alternativa a quelle giudiziarie alle quali il debitore può ricorrere per sanare la sua situazione, attraverso una trattativa con i creditori e il raggiungimento di un accordo per la ristrutturazione della sua situazione economico-finanziaria (Risoluzione del Parlamento Europeo del 17 novembre 2011 paragrafo 4.3, Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135, Premesse paragrafo 17 e Articolo III B, Legge 27 gennaio 2012 n. 3 capo II, Legge Delega 19 ottobre 2017 n. 155)
La gestione della procedura stragiudiziale è affidata, in Italia, ad appositi organismi, gli OCRI (Organismi di Composizione della Crisi d’Impresa) che hanno il compito di ricevere le segnalazioni di allerta, gestire la fase di allerta e, su richiesta del debitore, gestire la fase stragiudiziale della composizione della crisi in via riservata e confidenziale. (CCII art. 2 (u); art. 12).
Ricevuta l’istanza del debitore l’OCRI nomina (CCII art. 17) un Collegio di tre esperti, curando che nel Collegio siano rappresentate le professionalità necessarie per la gestione della crisi sotto il profilo aziendalistico, contabile e legale (CCII art. 17 n. 4), e il Collegio sceglie tra i propri componenti un relatore incaricato di acquisire e riferire al Collegio i dati e le informazioni rilevanti e di seguire le trattative (CCII art.18 n. 2 e CCII art. 19 n. 1).
Qui casca l’asino, perché quella che dovrebbe essere una procedura stragiudiziale, innovativa, basata su un intendimento tra debitore e creditori che perseguono il fine comune della continuazione dell’azienda per un bene comune, rischia di diventare nella maggioranza dei casi una mera anticamera alle procedure giudiziali. L’asino casca perché manca all’interno della procedura la previsione della presenza di una professionalità essenziale, quella del mediatore/ facilitatore che guidi le parti contrapposte, debitore-creditori, verso una soluzione costruttiva condivisa che contemperi i diversi interessi.
La procedura di composizione della crisi ha tutte le caratteristiche di una mediazione, la volontarietà, la riservatezza, il confronto diretto tra le parti, l’accordo come fine, ma manca di un organo essenziale: il mediatore.
Naturalmente ci potranno essere casi fortunati dove il relatore designato sarà un abile mediatore, ci potranno essere OCRI illuminate che nel scegliere il Membro del Collegio di loro nomina sceglieranno un aziendalista, contabile o legale che ha anche formazione ed esperienza in mediazione, ma questo sarà del tutto aleatorio.
Il vuoto lasciato dal CCII stupisce perché in verità la presenza di un mediatore era stata contemplata fin dai primi atti che auspicavano la riforma della normativa fallimentare (Risoluzione del Parlamento Europeo 17.11.2011 3.4; Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135 n. 17).
Il CCII invece ignora totalmente i requisiti professionali relativi all’aspetto negoziale della procedura stragiudiziale e fa corrispondere i requisiti dei componenti del Collegio nominato per la composizione della crisi a quelli destinati a svolgere su incarico del Tribunale le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore e cioè avvocati, dottori commercialisti, esperti contabili e consulenti del lavoro costituiti anche in forma associata o societaria e coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o società cooperative dando prova di adeguata capacità imprenditoriale (CCII art. 17 e 356). Gli obblighi di formazione sono quelli di cui all’articolo 4 , comma 5 lettere b), c), d) del Decreto Ministro della Giustizia 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni e non comprendono in nessun modo conoscenza o esperienza in mediazione / facilitazione.
A dire il vero, un’attinenza tra la procedura di mediazione e la procedura stragiudiziale per la composizione della crisi vien riconosciuta dal sistema perché sia il Decreto Ministeriale 24 settembre 2014 n. 202, sia il CCII prevedono che gli Organismi di Mediazione presso gli Ordini Forensi, gli Ordini dei Commercialisti, degli Esperti Contabili e dei Notai siano iscritti di diritto nel Registro Ministeriale degli OCRI. Tuttavia, in conformità con il CCII, anche questi OCRI sono tenuti ad iscrivere al Registro Ministeriale professionisti che abbiano i requisiti di cui all’articolo 356 CCII, senza che questi siano anche iscritti presso l’Organismo di Mediazione come mediatori.
Anche in questi casi la necessità della professionalità del mediatore viene quindi ignorata.
Chi si occupa di mediazione non può che considerare con disappunto questa mancanza di riconoscimento di una professionalità che negli ultimi dieci anni si è sviluppata in Italia raggiungendo dei livelli di preparazione e di efficacia che nulla hanno da invidiare ai professionisti del settore che operano in paesi come quelli anglosassoni, dove la mediazione si pratica da molto più tempo.
Il nostro sistema ha fatto crescere dei professionisti che, in casi come questo del CCII, non sa valorizzare. Si attualizza il sistema offrendo all’imprenditore una procedura stragiudiziale che dovrebbe sboccare in un accordo e ci si premura, giustamente, che a questa partecipino professionisti che possono seguire gli aspetti legali, contabili, aziendali, ma ci si dimentica che per far raggiungere un accordo a parti contrapposte possono servire delle capacità specifiche.
Perché la procedura stragiudiziale per la composizione della crisi abbia successo il vuoto deve essere colmato e quindi o queste procedure vengono affidate unicamente a OCRI presso Organismi di Mediazione che effettueranno la loro nomina al Collegio scegliendo un mediatore / avvocato / commercialista / esperto contabile che sarà poi relatore, o si riconosce che il Collegio deve avere un quarto membro, il Mediatore, e questa forse sarebbe la soluzione più efficace.
Milano, 6 Novembre 2020
Antonietta Marsaglia
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