I PROFILI DI RESPONSABILITA’ MEDICA AI TEMPI DEL COVID-19

In un momento storico di profonda incertezza, dove lo spirito dell’emergenza globale da Covid-19 aleggia minaccioso sopra le nostre teste e limita le nostre vite personali e professionali, abbiamo in ogni caso un salvagente a cui aggrapparci, un faro luminoso che ci dà un barlume di speranza: i nostri medici, che nulla hanno da invidiare (salvo magari le strutture) a quelli di tutti gli altri Paesi. Anzi, da sempre si distinguono per umanità e professionalità; ma anche i medici sono umani (e vorrei ben vedere) e l’errore è dietro l’angolo, specialmente quando ci si trova a fronteggiare un nemico invisibile, ostico e che non guarda in faccia nessuno, prescindendo da età, condizioni di salute pregresse ed estrazione sociale.
Pare quindi opportuno chiedersi quali siano i profili di responsabilità dei medici in un tale contesto.
Di principio, le ipotesi di responsabilità civile astrattamente ipotizzabili nella cura dei malati di Covid-19 non differiscono da quelle nelle quali possono generalmente incorrere i medici impegnati a contrastare una qualsiasi patologia infettiva: un errore diagnostico, configurabile per non avere correttamente e tempestivamente individuato il virus sulla base del quadro clinico del paziente; un errore terapeutico, relativo quindi all’esecuzione dei trattamenti finalizzati a guarire il malato; un errore o un’omissione attinenti al contenimento del virus, vale a dire all’adozione delle misure precauzionali (isolamento del paziente, sanificazione ambientale, disinfezione degli strumenti medici riutilizzabili, utilizzo di camici, mascherine e occhiali protettivi, ecc.) atte ad evitare che lo stesso si diffonda contagiando altre persone.
L’attuale emergenza epidemica impone però di confrontarsi con diversi elementi di criticità: il virus SARS-CoV-2 e la patologia Covid-19 sono tanto facili a diffondersi quanto (al momento) poco conosciuti dalla scienza medica; l’enorme e improvvisa quantità di malati affetti dal morbo si è rivelata molto superiore rispetto alla disponibilità delle risorse necessarie ad affrontarlo, dai dispositivi di protezione individuale agli apparecchi di ventilazione forzata ai posti di terapia intensiva; per affrontare tale emergenza si è dovuto fare massiccio ricorso, in supporto di infettivologi e rianimatori, a medici appartenenti ad altre specializzazioni, che si sono così trovati ad operare al di fuori degli ambiti di propria competenza. Per ovviare a tali situazioni emergenziali, si è cercato di fare che i recenti provvedimenti (da ultimo il D.L. 18/2020, il c.d. “Cura Italia”) introducessero degli emendamenti quanto ai profili di responsabilità del personale medico sanitario, ma tali tentativi sono stati infruttuosi.
Uno dei profili da analizzare è certamente quello dell’applicabilità dell’art. 2236 c.c., che limita la responsabilità degli operatori professionali ai casi di dolo e colpa grave, qualora questi si trovino a fronteggiare problemi di particolare complessità. L’ambito di applicazione di tale norma è sempre stato considerato particolarmente ristretto e come tale invocabile solo in casi di straordinaria complessità dovuta ad un’assenza di studi medici in merito, oppure perché la scienza medica ancora non ha ben compreso quali siano i trattamenti realmente applicabili e fra i quali il medico debba scegliere.
Allo stato attuale e nell’attesa del vaccino la cui somministrazione dovrebbe cominciare a breve, infatti ancora non vi sono farmaci testati di certa efficacia contro il virus, né linee guida terapeutiche condivise e consolidate nella comunità scientifica né buone pratiche clinico – assistenziali (se non quelle eseguibili nei reparti di terapia intensiva ormai al collasso nei casi più gravi), sicché sembra difficile almeno in via ipotetica che al medico possa essere rimproverato il fatto di non essersi attenuto, come dispone l’art. 5 della Legge Gelli – Bianco, alle “raccomandazioni previste dalle linee guida” accreditate dalle istituzioni con le modalità disposte nella medesima legge e, in loro mancanza, alle “buone pratiche clinico – assistenziali”.
L’art 2236 c.c. configura, quindi, una limitazione della responsabilità del prestatore, atta a parametrare la colpa del terapeuta alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento, oltre che al contesto in cui lo stesso si è svolto. In quanto tale, le norma diventa quindi un “generale canone determinativo della diligenza richiesta nell’adempimento delle obbligazioni”.
Il Coronavirus, quale pandemia globale mai studiata dalla comunità scientifica e dilagata in Italia prima e nel resto d’Europa poi, rientra senza ombra di dubbio sotto la dicitura di “caso eccezionale” di cui all’art. 2236 c.c.
Tale norma potrà trovare applicazione, dunque, nel caso in cui la terapia prescelta non abbia portato alla guarigione (proprio per l’assenza di linee guida o buone pratiche), ma anche per giustificare l’imperizia di quei medici non specializzati (o in possesso di specializzazioni non afferenti alla infettivologia, come si diceva) i quali, assunti per sopperire alle carenze di organico nel contesto emergenziale, abbiano ignorato (non per loro colpa) le regole dell’arte del caso di specie.
È verosimile che tutto ciò sia destinato a valere, in particolare, nei casi in cui al medico venga contestato un errore nell’esecuzione di trattamenti terapeutici su malati di Covid-19. A conclusioni almeno parzialmente diverse si potrebbe forse giungere, invece, con riguardo a due diversi ambiti. Il primo è quello dell’errore e del ritardo diagnostico, in quanto va considerato che, seppure con tutte le differenze che possono presentarsi caso per caso, a partire dalla mutevolezza dei tempi di incubazione del virus, l’infezione da SARS-CoV-19 può essere riconosciuta da sintomi sufficientemente noti ed è accertabile con metodologie di ricerca del morbo (in linea di massima) affidabili. Un altro settore nel quale potrebbero aprirsi maggiori spazi per un’affermazione di responsabilità del personale sanitario è, poi, quello relativo alla mancata adozione degli accorgimenti atti ad evitare la diffusione del virus all’interno dell’ospedale, posto che la concreta adozione di tali misure di prevenzione appare di per sé connotata da un quoziente di complessità e di aleatorietà sensibilmente inferiore rispetto a quello che caratterizza la somministrazione della terapia ai pazienti affetti dal morbo: ne è riprova il fatto che, in tema di infezioni contratte all’interno delle strutture ospedaliere, la giurisprudenza ha più volte negato l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. facendo leva, per l’appunto, sul carattere del tutto ordinario di operazioni quali la sterilizzazione della sala operatoria, la disinfezione degli ambienti ospedalieri e simili. Va peraltro rilevato che anche nelle ipotesi sopra considerate la situazione di emergenza in cui il personale sanitario si trova spesso ad operare nella cura dei pazienti affetti da Covid-19 potrebbe portare al concretizzarsi, quanto meno nella grande maggioranza dei casi, di quella speciale difficoltà della prestazione che costituisce il requisito per l’applicazione dell’art. 2236 c.c.: in effetti è corretto ritenere che nella valutazione di tale presupposto, dovendosi adottare una visione che tenga conto delle effettive problematicità che il medico si è concretamente trovato a fronteggiare, si possano e si debbano senz’altro tenere in considerazione le criticità del contesto organizzativo e strutturale nelle quali è stata eseguita la prestazione sanitaria dannosa. Tutto questo comunque non significa che la situazione emergenziale innescata dall’epidemia si presti a costituire un muro insormontabile dietro il quale possano essere nascoste le responsabilità conseguenti ad episodi di vera e propria malpractice medica, che rimane sempre astrattamente ipotizzabile anche in simili contesti.
Un altro profilo che deve essere preso in considerazione riguarda il consenso informato, che viene in luce specialmente nel momento in cui un paziente venga trasportato in gravi condizioni presso una struttura ospedaliera e sottoposto a un trattamento terapeutico in assenza della preventiva informazione da parte del medico. Come affermato anche dalla giurisprudenza più recente, la lesione del diritto del paziente ad essere sottoposto a trattamenti senza consenso esplicito può essere portatrice di due differenti pregiudizi: il danno alla salute, ravvisabile allorquando sia provato che il paziente – se informato – avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento (o si sarebbe sottoposto a diverso intervento) da cui ha subito conseguenze invalidanti; il danno da lesione del diritto di autodeterminazione, sussistente laddove, a causa del deficit informativo, al paziente sia residuato un danno (patrimoniale o non patrimoniale) diverso dalla lesione del diritto alla salute.
Sul punto va, tuttavia, precisato che il diritto di autodeterminazione, pur avendo fondamento costituzionale (si vedano gli articoli 2, 13, 32 Cost.), incontra taluni limiti in situazioni eccezionali: da un lato, l’urgenza dell’intervento sanitario che non renda materialmente possibile chiedere il consenso informato; dall’altro, il pubblico interesse previsto da una apposita disposizione di legge ex art. 32, secondo comma, Cost. Ne consegue che, nel caso di specie, il sanitario andrà esente da responsabilità qualora il mancato rilascio del consenso informato sia dovuto alla assoluta urgenza del trattamento sanitario; circostanza, quest’ultima, che, soprattutto nei momenti della piena emergenza, ha purtroppo registrato una percentuale rilevante di casi.
Per concludere: pare abbastanza evidente che l’attuale disciplina legislativa e codicistica sia inadeguata per far sì che si possa giungere ad una definizione delle controversie che possa tenere conto di tutti gli interessi coinvolti (quello dei medici da una parte, e quello dei pazienti e dei loro famigliari dall’altra) ed è quindi auspicabile un intervento in materia. Magari non un intervento organico, data la recente introduzione di due monoliti come la Legge Balduzzi del 2012 e la Legge Gelli – Bianco del 2017, ma un’appendice apposita dedicata ai casi di COVID – 19.
Nella speranza che possa servire il meno possibile…
Avv. Andrea Foco
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