Jan 1

L’impresa e la gestione del contenzioso: la scelta della conciliazione

L’impresa e la gestione del conflitto

Il contenzioso rappresenta un momento patologico dell’attività aziendale: qualsiasi sia il suo valore, sia esso determinato dall’esigenza di far valere le proprie ragioni o dalla necessità di difendersi, crea per l’azienda un esborso e un dispendio di energia lavorativa che viene sottratta all’attività produttiva. Spesso, inoltre, il contenzioso danneggia l’immagine dell’impresa, interrompe od ostacola lo sviluppo di progetti, pone fine a rapporti commerciali, blocca la redditività di investimenti. E’ quindi evidente che la gestione del contenzioso deve essere mirata a soluzioni rapide, contenute nei costi ed efficaci.
Il contenzioso è il risultato di un conflitto sorto nell’ambito dell’attività di impresa, nei rapporti che i gestori hanno con fornitori, clienti, collaboratori, concorrenti e che i gestori non sono stati in grado di risolvere trattando direttamente con le loro controparti commerciali.
Fallito il tentativo di appianamento del conflitto da parte del gestore, la soluzione deve essere cercata tramite l’operato di professionisti, solitamente avvocati, siano essi interni od esterni all’impresa. Questi, tradizionalmente, procedevano negoziando direttamente una transazione o, lì dove questo non era possibile, con la devoluzione del conflitto alla decisione di un terzo, arbitro o giudice.

Negli ultimi vent’anni si è progressivamente sviluppata una terza via di gestione del conflitto, la Conciliazione. La Conciliazione non è una alternativa assoluta alla negoziazione di una transazione o alla devoluzione del conflitto alla decisione del terzo, ma piuttosto uno strumento che offre l’opportunità di gestire il conflitto avvalendosi dell’intervento di un terzo, il Conciliatore, che facilita il raggiungimento di un accordo.
Quando la Conciliazione non riesce, le parti potranno liberamente iniziare una procedura arbitrale o un giudizio, o riprendere le negoziazioni al di fuori della struttura conciliativa, senza che le loro posizioni siano state compromesse.
Il Conciliatore non decide chi ha ragione e chi ha torto, il compito del Conciliatore è ascoltare le parti per capire le cause del conflitto, esaminare con le parti gli elementi del conflitto e le possibili soluzioni, facilitare la comunicazione tra le parti. Lo scopo della conciliazione è trovare una soluzione commerciale piuttosto che una soluzione giuridica.

L’intervento del Conciliatore evita il confronto competitivo fra le parti che si sviluppa solitamente nel corso di una negoziazione diretta e le guida verso una negoziazione mediata e collaborativa così che le parti abbandonino posizioni contrapposte e si adoperino per perseguire uno scopo comune: il raggiungimento di un accordo accettabile per entrambe.
le caratteristiche della conciliazione
In Conciliazione non c’è un terzo che valuta e decide, pertanto non sono necessarie le restrizioni procedurali che si riscontrano nei procedimenti di tipo decisorio, tese ad assicurare che l’arbitro o il giudice possano fare una giusta valutazione, che vi sia certezza sulle pretese e i diritti che si vogliono fare valere, che ambedue le parti abbiano pari opportunità, che vengano raccolte le prove.
L’esito positivo della Conciliazione dipende dalla capacità delle parti di trovare soluzioni nuove, pertanto la struttura data a questo procedimento vuole agevolare scambio e comunicazione e non crea limiti né agli argomenti che possono essere svolti dalle parti per giustificare la loro posizione, né alle possibili soluzioni, né ai tempi e modi del procedimento che possono essere liberamente concordati tra parti e Conciliatore.
Tre sono le caratteristiche essenziali per assicurare un’utile partecipazione :

  • la partecipazione diretta delle parti, e quindi non solo degli avvocati, ma dei gestori dell’impresa perché si è alla ricerca di una soluzione che non sia guidata prevalentemente da una valutazione giuridica del conflitto, ma piuttosto consideri delle soluzioni rispondenti ad esigenze commerciali e pratiche ed è quindi necessario che gli stessi soggetti che hanno vissuto il conflitto riesaminino le circostanze che ne sono state la causa, riflettano sulle conseguenze di un contenzioso e si adoperino per trovare una soluzione alternativa;
  • la volontarietà perché ci può essere conciliazione solo se le parti sono disposte ad adoperarsi per trovare una soluzione amichevole e pertanto le parti devono poter abbandonare il tavolo di negoziazione in qualsiasi momento, se non ritengono utile proseguire le trattative;
  • la riservatezza che in Conciliazione, al fine di incoraggiare la comunicazione tra le parti e con il Conciliatore, non opera solo verso l’esterno rendendo riservata l’esistenza del procedimento e quanto si svolge durante il procedimento, ma anche all’interno del procedimento: non viene redatto un verbale che registra quanto emerge durante l’incontro, quanto emerge durante la Conciliazione non può essere usato in futuri procedimenti, il Conciliatore può sentire le parti separatamente, quanto viene detto dalle parti al Conciliatore durante i colloqui privati può essere riferito solo con il consenso della parte.

La particolare struttura del procedimento di Conciliazione può permettere di risolvere in modo semplice controversie complesse anche con più controparti che si articolerebbero in sede di contenzioso in più giurisdizioni e richiederebbero mezzi di prova difficili e costosi.

Tuttavia, perché la Conciliazione possa funzionare utilmente sono necessarie una preparazione informata da parte dell’impresa, che deve sapere come utilizzare lo strumento, e un Conciliatore preparato che effettivamente conosca le tecniche specifiche. Se non sono soddisfatte queste condizioni la Conciliazione può diventare l’inutile ripetizione di strategie transattive già inutilmente percorse, senza offrire nuovi sbocchi od una reale alternativa alle vie del contenzioso decisorio.
la preparazione alla conciliazione

La Conciliazione offre all’imprenditore e al giurista che opera all’interno dell’impresa una ulteriore via per la gestione del contenzioso e contemporaneamente crea l’esigenza di sviluppare all’interno dell’azienda, o ricercare al di fuori di questa, fonti di consulenza informata che possano offrire una guida nella scelta che si pone tra gestire il contenzioso rimettendosi alla decisione del terzo o cercando un accordo in Conciliazione, e, se si sceglie la Conciliazione, abbiano la capacità di fornire il supporto necessario durante il procedimento.
Quando si considera la possibilità di gestire il contenzioso con la Conciliazione, prima di iniziare un procedimento decisorio o anche, come è possibile, durante il corso di un procedimento decisorio, si deve cercare la risposta ad una lunga serie di quesiti:

  • quale è per l’azienda il significato del rapporto nell’ambito del quale è nato il conflitto?
  • quali sono le aspettative dell’azienda nella gestione del conflitto?
  • quali sono le priorità dell’azienda nel cercare una soluzione per il conflitto?
  • quale soluzione può offrire la decisione del terzo?
  • cosa comporterà la gestione di un arbitrato/giudizio?
  • una decisione favorevole soddisferebbe gli interessi e priorità dell’impresa?
  • ci sono interessi che non sarebbero comunque soddisfatti da una decisione arbitrale / giudiziaria?
  • che vantaggi deriverebbero all’azienda se si trovasse un accordo?

Lì dove si opti per la Conciliazione sarà necessario istruire la pratica prima dell’incontro. L’istruzione di una pratica di contenzioso comporta valutazione di prove, l’interpretazione delle norme applicabili e la formulazione di precise domande nei confronti di controparte. L’istruzione di una Conciliazione, oltre a questo, comporta l’individuazione dei problemi che hanno portato al conflitto, l’identificazione degli interessi che si vogliono perseguire, l’elaborazione di possibili soluzioni, la formulazione di proposte.

Si potrà avere una consulenza informata solo se chi assiste l’imprenditore conosce sia le tecniche del contenzioso che quelle della Conciliazione e quindi ha la capacità di valutare le problematiche e le soluzioni offerte da arbitrato / giudizio e dalla Conciliazione e di guidare l’imprenditore ad una scelta ragionata.

Spesso la Conciliazione non viene considerata perché il consulente non la conosce e preferisce seguire vie più tradizionali, lungo le quali si muove abitualmente. Questo crea l’esigenza per l’impresa di formare alla Conciliazione i manager e i consulenti interni in modo che chi gestisce sia consapevole della possibilità di avvalersi dello strumento ed i giuristi possano offrire un servizio per la gestione del contenzioso che prevede le tre strade di Transazione, Conciliazione e Arbitrato/ Giudizio. Solo così l’impresa sarà in grado di difendere i propri interessi utilizzando ogni volta la modalità di gestione più adatta.